取締役会のみなし決議とは？会社法370条の要件・議事録・登記を解説

取締役会のみなし決議とは？どんなときに使う？

通常の取締役会では、取締役が会議に参加し、議案を審議したうえで決議します。これに対し、会社法370条の定めを定款に置いている会社では、一定の要件を満たせば、実際に取締役会を開かなくても、その提案を可決する取締役会の決議があったものとみなされます。

この記事の主題になる条文は次のとおりです。

実務では「書面決議」と呼ばれることもありますが、条文が認めている同意の方法は「書面又は電磁的記録」です。紙の同意書に限られません。電磁的記録とは、電子計算機で処理される電子データの記録をいい、会社法26条2項と会社法施行規則224条に定義があります。

例えばこんなケース

取締役がA・B・Cの3名いる会社で、数日以内に正式な取締役会の決議が必要になったとします。3名ともその内容には賛成していますが、Aは出張中で、BとCも予定が合わず、同じ日時に集まることができません。定款に370条の定めがあれば、次の流れで進めることを検討できます。

みなし決議を検討しやすい場面

みなし決議は、例えば次のような場面で検討しやすい制度です。

取締役会で決める事項は、原則として、みなし決議の対象になり得ます。例えば、株式の譲渡を承認する機関を取締役会としている会社での譲渡承認や、第三者割当増資で取締役会が割当先を決める場面などです。

なお、会社法373条の特別取締役による取締役会については、会社法370条は適用されません（会社法373条4項）。

みなし決議を使う前に確認する4つの要件

「取締役全員が賛成しているので、みなし決議で進めたい」というご相談でも、全員の賛成だけでは足りません。会社法370条の条文に沿って、次の4点を確認します。

① 定款に「決議の省略」の定めがあるか

会社法370条は、みなし決議ができる旨を定款で定めることができるとする規定です。したがって、必要な取締役全員から書面で同意をもらっていても、定款に定めがなければ、370条によるみなし決議にはなりません。最初に、最新の定款を確認します。

定めがない場合は、株主総会の特別決議による定款変更を検討します（会社法466条・309条2項11号）。370条の定めは会社法911条3項の登記事項に挙がっていないため、この定めを加える定款変更そのものについては、通常、変更登記は必要ありません（定款変更と登記の関係）。

監査役設置会社であれば、例えば次のような定めになります。

② 取締役から、具体的な決議事項の提案があるか

見落としやすいのですが、会社法370条は、取締役が「取締役会の決議の目的である事項」について提案をすることを出発点にしています。「この件、みんな賛成ですよね」という程度ではなく、何について、どの内容で決議するのかが分かる形で提案します。

メールで提案する場合も、次のように、各取締役が何に同意したのかを後から確認できる内容にしておきます。

③ 議決に加わることができる取締役の全員が同意しているか

会社法370条が求めているのは、単純な「在任している取締役全員」の同意ではありません。その議案について議決に加わることができる取締役の全員の同意です。議決に加われない取締役については、会社法369条2項が次のように定めています。

そのため、「取締役が4名いるから4名全員から同意をもらう」と機械的に判断するのではなく、今回の議案で議決に加われる取締役は誰かを確認し、その全員から同意をもらう、という順番で考えます。

利益相反がある議案では特に注意

例えば、取締役と会社との取引（利益相反取引）を取締役会で承認する議案（会社法365条1項・356条1項）では、取引の当事者である取締役が、その決議について特別の利害関係を有する取締役に当たらないかを確認します。ただし、「利益相反に関係する議案だから必ず除外する」と機械的に決めるのではなく、具体的な議案との関係で確認することが大切です。

同意は書面または電磁的記録で

会社法370条が認めているのは、書面または電磁的記録による同意の意思表示です。電話や口頭で「賛成です」と確認しただけでは、条文が定める方法になりません。

当事務所では、メールで同意をいただく場合も、「了解です。」だけではなく、「○月○日付『○○の件』について、提案内容に同意します。」のように、どの提案に対する同意かが分かる文面で返信いただき、そのメールを保存・出力できる形で保管するようお願いしています。あわせて、定款で同意の方法を独自に制限していないかも確認します。

④ 監査役設置会社では、監査役が異議を述べていないか

監査役については、取締役と要件が違います。会社法370条が監査役設置会社について求めているのは、監査役の積極的な「同意」ではなく、監査役がその提案について異議を述べていないことです。取締役用の同意書と同じものを監査役に出してもらう、という制度ではありません。

条文は「監査役が当該提案について異議を述べたとき」と定めており、監査役の人数による限定はありません。監査役が複数いる場合は、各監査役に提案内容を示して、異議の有無をそれぞれ確認します。

もっとも、後になって異議の有無が分からなくならないよう、実務では、監査役から「上記提案について異議ありません。」といった回答をもらい、記録として残しておく方法があります。

監査役の監査範囲を会計に限定している場合

ここは細かいですが、実務上注意したいところです。会社法でいう「監査役設置会社」は、次のとおり定義されています。

監査役の監査の範囲を会計に限定する定款の定めがある会社は、この定義から除かれています。④は条文上「監査役設置会社にあっては」とされている要件なので、こうした会社では、④は370条の要件になりません。登記事項証明書に「監査役」と記載されているかだけで判断せず、定款上の監査の範囲まで確認します。また、会計限定の会社でも、定款に監査役の異議に関する定めを置いている場合は、その定めもあわせて確認します。

議事録と、同意書・同意メールの10年間の保存

実際に取締役会を開いていなくても、みなし決議について議事録は作成します。その記載内容は、会社法施行規則101条4項1号が次のように定めています。

通常の取締役会の議事録のように、開催場所や出席者、議事の経過を中心に書く形とは異なります。

議事録の記載イメージ

上の4項目を記載すると、例えば次のようになります。

※ 監査役設置会社でない場合、監査役に関する最後の一文は370条の要件としては不要です。定款に監査役の異議に関する定めがあるときは、その定めに合わせます。

同意書や同意メールも10年間保存する

保存の対象は議事録だけではありません。会社法371条1項は、次のように定めています。

つまり、取締役の同意書や同意メールも、決議があったものとみなされた日から10年間、本店に備え置く必要があります。「議事録を作ったので、元の同意メールは削除した」という処理はできません。

実務では、次の資料をひとまとまりにして保管しておくと分かりやすくなります。

• 提案書・提案メール
• 各取締役の同意書・同意メール
• 監査役の異議の有無を確認できる記録（監査役設置会社の場合）
• みなし決議の議事録

将来、資金調達、M&A、IPO準備などで過去の取締役会の決定を確認されたときも、「議事録はあるが、本当に370条の要件を満たしていたのか確認できない」という状態を避けられます。

司法書士として実際に確認しているポイント

取締役が出張や他社との兼務で集まりにくいスタートアップなどでは、みなし決議が選択肢になる場面があります。当事務所では、ご相談を受けたときに主に次の4点を確認します。

• 定款に会社法370条の定めがあるか（最新の定款か、監査役に関するただし書が機関設計と合っているか）
• 誰の同意が必要か（利益相反取引などで、特別の利害関係を有する取締役に当たる人がいないか）
• 取締役の同意・監査役の異議の有無・決議があったものとみなされた日を記録できるか（どの提案への同意かが後から分かるか）
• 登記がある場合、決議の前に必要な添付書面まで確認できているか

あわせて、3か月に1回の職務執行の報告のために、実際の取締役会も開かれているかを確認します。みなし決議は会議を開かない制度だからこそ、誰が、何について、どのように同意し、いつ決議が成立したのかを後から確認できる状態にしておくことが大切です。

まとめ

• 取締役会のみなし決議とは、実際に取締役会を開かずに、議決に加わることができる取締役全員の書面または電磁的記録による同意で、提案を可決する取締役会の決議があったものとみなす制度です（会社法370条）。
• 使うには、①定款の定め、②取締役による具体的な提案、③議決に加わることができる取締役全員の同意、④監査役設置会社では監査役が異議を述べていないことが必要です。全員の賛成だけでは足りません。
• 「議決に加わることができる取締役」には、特別の利害関係を有する取締役は含まれません。監査役の監査範囲を会計に限定している会社は、条文上の監査役設置会社に当たりません。
• みなし決議でも議事録を作成し、同意書・同意メールとあわせて10年間本店に備え置きます。
• 登記が必要な決議では、みなし決議の議事録と定款を添付して変更登記を申請します。必要な書類は、決議の前に確認しておきます。

みなし決議を使えるかの確認や書類の準備で迷ったときは、決議の前にご相談ください。